翟巍

华东政法大学经济法学院副教授

金句摘录：
只有确保互联互通，才可以最大程度的发挥数字经济的正向效应。应当以行业监管辅之以市场微观规制，最终推动互联网行业进入全面互联互通的可持续高质量发展。
超大型平台企业利用准立法权、准行政权、准司法权实施的平台治理行为，既不得逾越市场微观规则法律所设定的违法红线，也不得替代甚至凌驾于基于国家治理权限的宏观行业治理行为。
对于超大型平台企业的平台治理，应该由国家管理主体主导下的平台多元共治的维度。行业监管机关，应当发挥指导、管理、监督互联网行业整体运行的核心作用。

我们互联网进入全面互联互通时代，是否要对大的平台企业进行不对称管制，或者区别对待。我认为是有必要进行一定程度的区别对待。因为我本人是学经济法的老师，经济法当中有一个原则叫做经济平等原则，对于大的平台企业和对于中小平台企业来说，他们的技术能力、经济实力、资源集聚能力是有很大的差异。在这种情况之下，我们进入互联互通，我认为要对中小企业进行偏向性的保护，这个保护是可以分为两个层面，第一个层面因为我们说互联互通之后，如果有一些违法外链，大的平台企业因为有技术储备，有监管机制，没有大的问题。中小企业可能存在技术欠缺的问题，所以可能需要大的平台企业进行一定的技术方面的支持，不应当对它采取过于严苛的监管要求。但是应当给它提供技术扶持，让它确保链接内容的合法性和合规性。

同时我们说对于一些中小平台企业，是否也要求完全互联互通，对大的平台企业来说，我们可能也要考虑到，如果一些中小企业确实是势力非常微弱，是否需要给它设定一定的避风港机制，实现一种实质意义上的平等，就是经济法讲的平等应该当实质意义上的平等。

我们现在讲互联互通，是数字经济的基本属性，工信部在前几天会议当中也提到，互联互通是确保互联网行业高质量发展的必然选择，因为只有确保互联互通，才可以最大程度的发挥数字经济的正向效应。而在我们国家，即时通讯、社交媒体、信息发布的等许多细分行业，一直以来都存在不予直链、拒绝开放API等恶意封禁行为，大多数其实都没有正当理由的。这种以邻为壑的封禁行为，严重违背了数字经济的基本属性，其实也是无谓增加了广大用户的交易成本，导致市场碎片化的后果。

对这种行为，我们认为应当从市场微观规制法律的角度进行监管，也应当从行业监管角度进行监管，确保数字经济可持续发展，确保数据自由、流转、交易、融合。

从市场微观规则法律角度说，《反垄断法》、《反不正当竞争法》，市场监管总局出台了禁止网络不正当竞争为规定的公开征求意见稿当中，涉及对不正当行为的规定，也可以用于对非法封禁行为进行规制。

从行业监管的角度，我们和工信部从整体行业高质量发展，可持续发展的角度，要求平台企业消除封禁的顽疾，所以市场微观规制和行业监管形成了双翼、双轮制度，这个构建了一个非常行之有效的，平台涉及互联网经济、数字经济，尤其大平台企业竞争的治理体系。这种行业监管辅之以市场微观规制，最终可以推动互联网行业进入全面互联互通的可持续高质量发展的模式，当然我们说解除恶意的屏蔽链接只是第一步。因为我们涉及到拒绝互联互通的行为，还需要进一步的举措。比如大的平台之间，跟生态系统之间怎么实现全面的兼容，全面的互通，肯定不止解除屏蔽、链接这一个领域。

就像刚才方兴东老师所说的，底部生态平台，大型互联网平台，其实不是私家花园，带有一定公共属性的性质，因为在互联网行业，大多数甚至可以说绝大多数成功的商业模式，成熟的商业模式，在这些商业模式当中，大型平台企业，他们在运营商业模式当中所需要的数据，基本上都不是来自于自身的数据，而是来自于利用第三方数据提供自己的商业模式。比如在即时通讯、社交网络、在线翻译、搜索引擎、电子商务等各大服务提供商，在他们底部生态平台当中，他们自身只生成非常少量的自身数据，但却发送、管理、翻译、搜索、提供海量的第三方数据，比如微信、QQ、百度、脸书都是属于基于第三方数据而提供服务的互联网平台，而且在这些平台当中，内容服务的提供，绝大多数的内容也不是平台自身生成的，很多是社交用户所提供的。

从这个角度来说，这些大型的底部平台应该处于一个公共领地，公共属地，而不应当成为一个分立式的私家花园，因为广大用户参与这个领地的开发，提供自己的资源。因此工信部在前几天会议当中提出了即时通讯软件的合规标准，是可以有效防止超大型平台企业借助封禁手段，营造拒绝互联互通的篱笆与围墙，进而避免超大型平台企业将即时通讯平台当中的公共数据资源、流量数据资源完全据为己有。因为我们从法理的角度分析，这些合法性平台企业收集社会公众的数据资源、注意力资源，应当属于公共资源，理应以合理的方式对社会各方主体开放共享，而不能成为自我封闭，自我圈定的一个私家花园。

刚才有两三位嘉宾也都提到，现在欧盟、美国在立法方面有新的进展，尤其是欧盟的数字市场化草案，在市场监管、《反垄断法》之外创造出一个新的法律制度，专门针对超大型平台企业，具有“守门人”角色的超大型平台企业进行监管，确保这些超大型平台企业进公平竞争。我们说在互联网细分行业，包括即时通讯、社交媒体、信息发布等各大细分行业，也包括电子商务，超大型互联网平台企业掌控的底部生态平台，他们一定程度上具有“守门人”的角色。马教授曾经提过，这些超大型平台企业，其实在平台治理过程当中，具有类似于国家管理权利的准立法权，比如可以制定平台规则，准行政权，运营和管理平台，准司法权。可以处理平台内或与平台相关联的纠纷。

但是这些“守门人”企业，他们所具有的所谓的准立法权、准行政权、准司法权，并不是真正意义上的国家权利，不能取代国家公权利的管理权限，他们实际上仍旧属于企业经营权的派生权利，这些权利本身不应当游离于国家法定监管视野之外，他们如何行使，行使内容如何，采取何种方式都必须严格按照法律法规制定的框架之下。所以这类超大型平台企业利用准立法权、准行政权、准司法权实施的平台治理行为，既不得逾越市场微观规则法律，比如《反垄断法》《反不正当竞争法》所设定的违法红线，也不得替代甚至凌驾于基于国家治理权限的宏观行业治理行为。我们这次工信部所提出的解除恶意屏蔽的举措，就是一个非常典型的行业监管、行业治理行为。

从更宏观的角度说，我们许多学者，比如方兴东教授也都提到，现在建立一个横跨各大部门法，然后包含多维度的平台治理体系，数字经济的平台治理体系，到目前为止，互联网平台企业由于自己具有自私逐利的属性，具有“理性人”“经济人”的自私逐利的属性。所以他们现在很多企业是局限于平台自我治理，希望通过平台自我治理来管理平台发生的一切，管理资源的生成、分配、分享。这种治理，我们说是很难保证符合社会公共利益的要求，所以对于这种超大型平台企业的平台治理，应该由国家管理主体主导下的平台多元共治的维度。

在这个平台多元共治的体系之下，代表国家的意志，或者社会公共利益的行业监管机关，应当发挥指导、管理、监督互联网行业整体运行的核心作用。他们应当为具有“守门人”角色的超大型平台企业实行所谓的准立法权、准行政权、准司法权建章立制。最终构建规范有序、开放共享的互联网生态体系，来确保社会公众可以共享数字经济发展的红利。

我们可以借鉴美国等国的发展经济和教训，如果数字经济虽然整个国家的国民经济长期增长，但是数字经济的发展红利只是局限于超大型平台企业极少数高管阶层，没有使社会公众充分分享这个红利，那你这个发展是不健康的发展，甚至可能引起社会的分裂。

从对互联网平台企业自身的属性来看，虽然属于企业的形态，但是一种新型的企业形态，通常被视为链接平台渠道与数据的新型的组织形态。

在即将进入全面互联互通的互联网生态体系之下，我们大型互联网平台应当说能力越大、社会责任就越大。行业机关机构可以采取倡导性、引导性的监管措施，鼓励大型、超大型互联网平台企业主动承担起为中小企业、初创企业发展赋能的角色，可以成为中小企业、初创企业平台孵化期的角色。当然互联网安全是发展的前提底线，在全面进入全面互联网之后，各大互联网平台应该统一安全监管的标准，统一对违法外链的识别、处理规制机制，建立相关的监管信息共享机制，防止一些违法外链侵害平台的竞争秩序，侵害社会公共利益。

最终在全面互联互通的体系之下，我们互联网大型平台企业可以把更多的精力集中于高科技创新，集中于提升社会公共福祉，有利于我国在国际性科技领域竞争当中获取核心竞争力。