翟巍

摘要：
互联互通是数字经济的基本属性。平台封禁行为是背离互联互通属性的行为。平台封禁行为存在的时间非常久远，并且它发生的领域也非常宽泛。
平台封禁行为要根据防护性标准和经济性标准这两个标准来判定。
大多数情形下由超大型平台企业实施平台封禁行为是很难具有正当理由的。我们在实践当中所存在的平台封禁行为已经异化为超大型数字平台企业排斥异己和自我强化的常用手段。
在现有数据法律法规框架之下首先应对数据进行分级分类管理，对不同数据资源确定不同的使用标准、共享标准，这样才能实现多方利益之间的一种动态可持续发展的平衡。

今天给大家讨论的题目是竞争法视野之前平台封禁行为的违法性判定路径，互联互通是数字经济包括之前互联网经济的基本属性，相对于这个互联互通平台封禁行为是背离互联互通属性的行为，实践当中要进行个案分析，有的行为可能具有正当理由，有的行为不具有正当理由。从学术观点角度来说拒绝互联互通的平台封禁行为包含许多细分类型，包括涉及到二选一行为，包括平台经营者对其他平台不予直链行为，还有差别待遇行为以及API行为。比如引起比较多的关注在社交网络平台当中用户要分享其他平台或者网络内容的需求，如果受到封禁就会产生一个是否合法的争议，而事实上平台封禁行为并不是新的行为，二十年以前无论是美国微软反垄断案，还是本身世纪初欧盟微软反垄断当中都涉及到对微软公司拒绝互操作性，拒绝互联互通等相关封禁行为的调查和处罚，所以这个行为本身存在的时间非常长，当然因为在之前只是微软公司等少数企业具有，最近几年有比较多的企业实施了这种平台封禁行为。从平台封禁行为出现的频率来看我们现在可能广泛关注的比如阿里跟腾讯，字节和腾讯的争议，事实上互联网领域很多细分市场也存在平台封闭行为只是相关当事方知名度不高所以没有引起广泛关注。综合来说平台封禁行为存在的时间非常久远，其次它发生的领域也是非常宽泛的。在这个前提之下美国、欧盟和我们国家，包括执法机关、研究界都对这个行为进行研究，甚至执法机关、司法机关也对这个行为作出了评判。许多案例当中也被认为是垄断行为或者不正当竞争行为。

首先来看美国，这个案例比较特殊，美国去年年底联邦贸易委员会针对脸书公司发起的反垄断案件当中，一个垄断行为涉及到拒绝兼容和拒绝开放API行为，近期美国地方法院把这个案件起诉书驳回，但是如果我们看这个驳回起诉书具体内容就会发现涉及到拒绝兼容和拒绝开放API行为，为什么脸书公司这个行为法院做出了一定的评判，法院驳回这个起诉书是因为其他的原因，但是法院对脸书共封禁行为做出了评判，评判的原因是说脸书公司在2018年就已经放弃了封禁竞争对手的行为，根据美国联邦贸易委员会法所规制的垄断行为是必须现在正在进行的或者将来即将发生的，由于脸书公司在2018年放弃封禁行为，因此这个原告根据联邦贸易委员会法起诉这个脸书公司封禁行为我们说并不符合这个法律所规定的垄断行为的构成要件。总体来看，在司法判例角度美国法院没有对这个脸书公司封禁行为予以背书，同时美国现在立法机关包括它的众议院、参议院有一系列的草案，众议院有五个反垄断草案出来，还有去年发布数字竞争市场调查报告，在这些报告当中包括这些法律草案当中都会超级平台企业的封禁行为进行了一定的评判、规制，都认为这个行为是具有排除限制竞争的效果，根据美国众议院司法委员会数字市场竞争状况调查报告观点，脸书公司封禁通过控制平台访问权限防止排除限制竞争，排挤竞争对手社交应用程序，认为这是构成了垄断行为。二十年前在美国微软案件当中，微软被讼垄断行为之一也是拒绝开放API行为，当时微软公司被质疑改变和操作应用程序接口达到竞争优势的目的。下面我们来看欧盟，对于平台企业实施的封禁行为认为涉嫌构成排他性行为，或者排他性协议行为，这两种行为都归属于欧盟运行条约102条所禁止的滥用市场支配地位垄断行为。欧盟近期也发布了《数字市场法》法草案，对超大型平台企业设置积极性义务和禁止性义务，也有关联到平台封禁行为的规定，根据该法案、草案的要求符合“守门人”特征大型在线企业应当履行以下类型的涉及链接封禁规制的积极性义务：其一，在特定情形下，“守门人”企业应当允许第三方主体与“守门人”企业自身旗下服务进行交互操作；其二，“守门人”企业应当允许企业用户访问由“守门人”企业使用所属平台过程中所生成的数据。与此相对应，根据该法案的要求，符合“守门人”特征的大型在线平台企业应当遵循以下类型的涉及链接封禁规制的禁止性义务：“守门人”企业不得禁止用户链接到“守门人”企业所属平台之外的企业。这个法律虽然没有生效但是至少表明了欧洲的立法态度。德国今年1月份反垄断法也就是反限制竞争法进行第十次修订，最大一个创新就是增加第19A条，规定如果一个企业在多个市场当中都具有对竞争的显著影响力，这个企业如果滥用它的市场力我们就不再局限于在某个相关市场认定这个企业市场支配地位，再认定它的滥用行为，而是说可以直接通过对它滥用市场力行为认定为一个垄断行为，德国这个立法目的就是说破解了在实践当中一个企业如果是采取封禁行为可能构成垄断行为，但是相关市场界定产生很大的争议，市场支配地位认定也会产生很大的争议导致无法进行相关的监管，德国19A条从立法层面解决了之前存在的障碍。

在欧盟这个司法层面，比如2004年由于微软公司拒绝与竞争对手共享操作系统的信息，这个其实也是涉及到广义上封禁行为，所以欧盟反垄断执法机关，欧盟委员会认为微软公司构成垄断行为，构成滥用市场支配地位垄断行为，因为拒绝互操作性，所以对微软公司处以4.972亿元巨额罚款，微软公司就这个裁定当时向欧盟初审法院进行上诉，2017年初审法院做出判决支持了欧盟委员会的认定，因为认为微软了《欧共体条约》第82条的评估，这是欧盟的立法执法和司法实践对于平台封禁行为。我们国家对于平台封禁行为，尤其是不予直链和限制竞争对手分享行为，过去三到五年时间我们实践当中是一个广泛关注的焦点问题，包括最早的淘宝用户起诉微信平台的案件，包括今年被称为互联网平台第一案的抖音起诉微信平台案件，包括最近一个比较好的积极信号，阿里和腾讯要互相向对方开放生态系统，这里就涉及到一个平台封禁行为如何定性的问题。涉及的法律包括《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》，我们需要根据个案具体情形判定封禁行为合法、正当还是具有违法属性。从《反不正当竞争法》角度来说一个大型平台企业实施封禁行为构不构成不正当竞争行为，根据地方执法机关执法实践是要根据两个标准来判定，所谓防护性标准和经济性标准，根据防护性标准，如果一个网络平台企业不实施连接封禁行为就无法正常提供网络产品和服务，或者自身合法权益会受到侵害，如果这个网络平台企业实施不予直链，拒绝开放API等类型连接封禁行为够具有正当性和合法性，反之这个网络平台企业实施连接封禁行为就构成违法嫌疑，可能构成第12条不正当竞争行为。根据经济性标准，如果一个网络连接不实施网络连接行为，额外负担或者高额设施改造成本或者维护成本，那么这个网络平台企业实施的不予直链、拒绝开放API等连接封禁行为就具有正当性和合法性，反之这个网络平台企业实施的连接封禁行为就具有违法嫌疑。我们实践当中根据一些调查信息或者披露的信息，包括美国众议院司法委员会在对脸书公司平台过程中发现，现在绝大多数情形之下网络平台企业开放它的系统经济成本是趋向于零的，也就是在大多数情况之下网络平台企业是连接封禁行为很难符合经济性标准。除了《反不正当竞争法》，平台封禁行为有的时候可以构成恶劣不兼容、不正当竞争行为，一个平台封禁行为具有合法性还是违法性还是要考虑到《反垄断法》第17条的审查情形，如果一个企业具有市场支配地位，具有了相关市场必要设施，它的平台构成了比如说具有生态系统的“围墙花园”，构成了进入相关市场的必要设施或者关键设施，又拒绝以合理定价、方式允许其他经营者使用，然后主动采取封禁方式，这种行为就可能涉嫌构成违反《反垄断法》第17条滥用市场支配地位的垄断行为，尤其是境外执法和司法经验来看，包括欧盟、美国立法、执法机关，亚马逊、苹果、脸书等超大型平台已经控制了数字领域配置资源关键渠道，所以具有“守门人”角色，海量企业或者海量用户都只有通过超大型平台企业控制的关键渠道、必要设施才能进入相关市场，如果作为超大型平台企业的脸书公司采取拒绝开放API等封禁行为，拒绝竞争对手使用其掌控关键渠道无疑将使竞争对手陷入举步维艰的境地，所以大多数情形之下由超大型平台企业实施这种平台封禁行为是很难具有正当理由的。

我们从比例原则来讲，如果超大型网络平台企业、数字平台企业严格按照明确法律法规的规定进行平台治理，并且对其他平台网络内容进行符合比例原则的封禁，这些连接封禁行为无疑属于合法行为范畴。但是在数字经济实践当中其实大多数由超大型数字平台企业实施的不予直链，拒绝开放API等连接封禁行为不具有明确法律依据，或者对法律依据解释过于宽泛，过于模糊，也不具有事实基础，同时也不符合防护性、经济性标准要求，在很多情形之下我们在实践当中所存在的平台封禁行为已经异化为超大型数字平台企业排斥异己和自我强化的常用手段，比如说通过二选一或者连接封禁使进入我这个系统商户都内化为我系统的组成部分，内化为我的合作伙伴或者旗企业，而我竞争对手所有产品和服务被我完全排挤在底部生态系统之外，最终是挤压竞争对手生存空间，使我这个底部生存系统取代了市场，市场自身竞争机制就丧失了它的效能。今年9月1号《数据安全法》也即将生效，我们《个人信息保护法》应该近期也会颁布生效，在这个大前提之下考虑到平台封禁行为的时候又要考虑到数据共享问题，在这个新的法制背景之下我们首先要考虑到利益平衡，要考虑到社会公共利益、用户利益、平台利益之间的平衡，在《数据安全法》之下对平台控制数据这个进行分级分类管理，涉及到社会公共利益关键性资源强化监管，涉及到市场竞争机制维护和运作这些资源可能要求进行合理共享，与一些平台企业自身深度开发出来的比如数据库等资源可能平台企业可以享有所有权，所以我认为我们考虑平台封禁行为的时候还要考虑到超大型平台企业对数据资源的控制会不会也产生排除限制竞争的效果，因此有必要在现有数据法律法规框架之下首先对数据进行分级分类管理，对不同数据资源确定不同的使用标准、共享标准，这样才能实现社会公共利益、平台企业利益、平台企业竞争对手利益、个体消费者利益之间的一种动态可持续发展的平衡。